与劳动者签订劳动合同，并为劳动者缴纳社保是用人单位须遵循的法定义务。然而实践中，不与劳动者签劳动合同，甚至不为劳动者缴纳社保的单位比比皆是。这类单位通常仅要求劳动者提供劳动，单位每月发放一定数额的工资，时不时还会以迟到、不打扫卫生、未按规定打卡、导致单位财务受损等诸多理由克扣劳动者工资。上述单位种种行径，违反了我国劳动合同法的强制性法律规定，无论何种形式的用人单位，均应当同劳动者签署符合法律规定的劳动合同，并按照规定为劳动者缴纳社会保险及公积金，任何随意扣除劳动者工资的行为也都属于违法，所扣除的工资应予返还。

一、不签订劳动合同，用人单位应当支付双倍工资

《劳动合同法》第七条规定，“劳动关系自用工之日起订立”。也就是说，只要实际用工，不论有没有订立劳动合同，用人单位与劳动者均存在劳动关系。同时，《劳动合同法》第十条规定，“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同；已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同”。与劳动者签订劳动合同是法律对用人单位的强制性规定，且最迟签订的时间不得超过一个月。同时《劳动合同法》第八十二条规定了不签订劳动合同时，用人单位应当承担的法律责任：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”。

当用人单位不签订劳动合同，在劳动者有证据证明自己与用人单位存在劳动关系时，便可以向仲裁委员会申请仲裁，以本人为申请人，以单位为被申请人，要求单位支付本人实际工资双倍的差额部分。上述证明存在劳动关系的证据，法律也有详细规定。国家人力资源和社会保障部【文号：劳社部发[2005]12号】发布的《关于确立劳动关系有关事项的通知》，第二条规定：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。”劳动者只需提供第二项证明工作身份的证件或者其他同事的书面证言即可证明存在劳动关系，其他证据需用人单位提供。如果单位无法提供，则法律会作出对单位不利的认定。

此外，该双倍工资的计算，实践中的计算方式有细微差异。

其一，关于工资基数认定。由于不签订劳动合同，无法确定当事人的工资。如果当事人能提供证明每月工资情况的基础证明，如入职时企业人事或相关负责人向劳动者承诺的工资数额的记录，则劳动者可按照该数字主张双倍工资，最长可索要十一个月的双倍工资。但当劳动者无法提供上述证据时，可按实际发放的工资数，取平均数计算每月工资。

其二，当劳动者无法提供上述证据时，可按实际发放的工资，通过相应法律标准计算月工资、日工资以及小时工资。《劳动合同法》第四十七条规定，“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”。不满十二个月的，理应按照实际工作的月份计算平均工资。国家人力资源和社会保障部发布的《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》【文号：劳社部发[2008]3号】详细规定了劳动者工资的计算方式：

一、制度工作时间的计算

 年工作日：365天-104天（休息日）-11天（法定节假日）＝250天

 季工作日：250天÷4季＝62.5天/季

 月工作日：250天÷12月＝20.83天/月

 工作小时数的计算：以月、季、年的工作日乘以每日的8小时。

 二、日工资、小时工资的折算

按照《劳动法》第五十一条的规定，法定节假日用人单位应当依法支付工资，即折算日工资、小时工资时不剔除国家规定的11天法定节假日。据此，日工资、小时工资的折算为：

 日工资：月工资收入÷月计薪天数

 小时工资：月工资收入÷（月计薪天数×8小时）

 月计薪天数＝（365天-104天）÷12月＝21.75天

当然，劳动者在上述两种情况都有证据支持时，可选择对自己有利的金额主张。需要注意的是，上述月工资是劳动者的税前工资，而非到手工资，如果有证据显示劳动者更高的税前工资（如个人所得税app体现的扣税等情况），则可按税前收入计算平均工资。

二、用人单位不缴纳社保，劳动者可要求用人单位承担法律责任

（一）劳动者可在离职时主张经济补偿金

通常情况下，不签劳动合同的单位也会同时存在不为劳动者缴纳社会保险的情况。《劳动合同法》第三十八条规定，“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：.......（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的......”。第四十六条，“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的......”。在用人单位不予劳动者缴纳社保的情况下，劳动者单方面主动离职，依然可以向单位主张经济补偿金。

经济补偿金的计算遵循《劳动合同法》第四十七条之规定，“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”。但需要注意的是，经济补偿金的基数（也即劳动者的月工资）不能超过“用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍”，超过三倍的，仍按三倍计算，且支付经济补偿金的年限最长不超过十二年。

（二）劳动者可向社会保险费征收机构举报，要求单位补缴社保费用

《社会保险法》第八十六条规定了用人单位不缴纳社保的法律后果：“用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令限期缴纳或者补足，并自欠缴之日起，按日加收万分之五的滞纳金；逾期仍不缴纳的，由有关行政部门处欠缴数额一倍以上三倍以下的罚款”。

需要注意的是，这里的“社会保险征收机构”在实践中各地情况有所不同。根据国务院 1999年出台的《社会保险费征缴暂行条例》规定，社会保险费的征收机构由省、自治区、直辖市人民政府规定，可以由税务机关征收，也可以由劳动保障行政部门按照国务院规定设立的社会保险经办机构征收。 2011年正式实施的《社会保险法》依然没有明确规定社保费的统一征收机构，只笼统提出，“社会保险费实行统一征收，实施步骤和具体办法由国务院规定。 ” 在没有统一规定的情形下，各省份的征管模式也不一样。

2020年以后，北京、上海、深圳、山东、湖南等省市根据国务院关于社会保险费用征收体制改革部署，相继出台《关于社会保险费和机关事业单位职业年金交由税务部门征收的公告》，统一决定自2020年11月1日起，企业职工各项社会保险费交由税务部门统一征收。上述省级行政区划内，发生社保费用缴纳的争议，劳动者可向税务机关举报、投诉单位违法缴纳社保的情况，由税务机关出面要求用人单位缴纳社保并加收一定的滞纳金，单位仍然不为劳动者缴纳的，有关行政部门最多可对单位进行三倍罚款。

（三）未缴社保导致劳动者产生经济损失，用人单位应予赔偿

根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》【法释〔2020〕26号】第一条的规定，“劳动者与用人单位之间发生的下列纠纷，属于劳动争议，当事人不服劳动争议仲裁机构作出的裁决，依法提起诉讼的，人民法院应予受理：......（五）劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失发生的纠纷......”。

也即，在用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险，导致劳动者不能享有某种保险待遇时，劳动者可就“应享受保险待遇”的这部分金额向单位主张赔偿。例如劳动者失业时应当由失业保险承担的部分，可以要求用人单位承担；再如劳动者因工负伤，因未缴纳工伤保险而不能享受到工伤保险赔付的该部分金额，也可以要求用人单位赔偿。

三、用人单位不得违法扣除劳动者工资，否则应予返还

《劳动合同法》第三十条规定，“用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬”，所谓足额，意味着用人单位不得无故克扣劳动者工资。该条第二款，也规定了劳动者的救济途径，“用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的，劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令，人民法院应当依法发出支付令”，即向用人单位所在地的法院申请支付令，由法院责令用人单位支付。

法律对用人单位规定了十分严格的法律责任，然而实践中不与劳动者签订劳动合同、不为劳动者缴纳社保的现象仍然十分突出，归根结底，还是劳动者维权意识不够强烈，企业也在赌这种较低的概率，好比招聘了100个员工，全部不签合同、不缴纳社保，敢于维权的劳动者不超过5个，每个维权的劳动者假设可获得10万的利益，一共五十万，而全部不签劳动也不缴纳社会保险，企业每年可节省超过200万的利益。对比之下，但从逐利的角度来讲，企业仍更倾向于选择不签合同、不缴纳社保。商人的本质仍然是逐利，在劳动者维权意识尚未觉醒之时，企业有可能会选择不遵守劳动法、侵害劳动者利益的运作方式。

总体而言，《劳动合同法》是偏向于保护劳动者利益的法律，正如立法第一条所述“为了完善劳动合同制度，明确劳动合同双方当事人的权利和义务，保护劳动者的合法权益，构建和发展和谐稳定的劳动关系，制定本法”。当劳动者的合法权益受到侵犯，应当及时拿起法律武器，积极向用人单位维权。如此，才能更好地规范劳动市场。

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